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李小红律师 李小红,女,毕业于郑州大学法学院,法律本科学历,中国人民解放军经济学院经济学学士学位。拥有司法部颁布的律师执业证、法律职业资格证。中华全国律师协会的会员,河南省、南阳市律师协会的会员。李小红律师现任职于河南宛东... 详细>>

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律师姓名:李小红律师

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媒体报道

集合犯的种类有哪些?

集合犯分为几种,刑法理论上还有不同的认识。当前在日本刑法理论中大体有三种意见。

一是分为常习犯和营业犯两种。

二是分为常习犯、营业犯和职业犯三种。

三是认为,除上述通行的三种类型外,结合犯也是集合犯的种类之一。所谓常习犯,也称为惯行犯,是指以一定的行为作为常习的犯罪,如常习赌博罪;所谓营业犯,是作为构成要件的,是为了营利目的反复实施一定的行为为业的犯罪,如贩卖淫秽书刊罪;所谓职业犯,是指作为构成要件要素的,是不以营利为目的,反复实施一定的行为为业的犯罪,如非医师的违反禁止医业,构成未经准许医业罪。

分为三类是其理论界多数学者的观点。例如在德国刑法理论上,对于集合犯的分类就如上述第二种分类,李斯特将集合犯分为职业犯、常习犯、习惯犯。当然,从日本刑法向德国刑法学习的角度看,可以说日本学者的主要观点是从德国学者而来的。中国台湾有学者也将集合犯分为三种,但是,没有使用“常习犯”、“营业犯”,而是以“常业犯”替“常习犯”,“营利犯”替“营业犯”,保留“职业犯”,但在解释上基本从日本学者。在上述分类中,可以看出中国原刑法规定的惯犯,是包括在集合犯的概念之中的。但从中国现行刑法的规定来看,已经删除了有关“以常习性”构成犯罪的规定,如赌博罪规定的是“……聚从赌博,开设赌场或者以赌博为业的”,显然与日本刑法中的赌博罪在构成要件上要求“常习赌博的”,必须是行为已为常习的不同。因此,还不能认为中国刑法的集合犯可划分出“常习犯”一类。而且,在我们看来,中国刑法中也并没有类似德、日刑法中的职业犯的规定。刑法中所规定可以反复实施一定的行为,并以此为业的犯罪行为,事实上通常是以营利为行为目的,如非法行医罪,如果不以营利目的医疗行为。例如,甲出于同情用自己的偏方为邻居乙治疗,致使乙死亡,只能构成过失致人死亡罪,而不是非法行医罪。所以,以某种行为反复实施为营业的犯罪,区别仅在于法律是否将“营利目的”作为犯罪的构成要件,而不存在主观上是否出于营利的目的的问题。而且,事实上行为人是以某种行为反复实施为营业,但要从主观上是否具有营利的目的来区别营业犯和职业犯,这种差别是无法准确掌握和区别两者的。因此,我们认为中国刑法的集合犯中,不具有也无必要划分出职业犯的类型。结合中国现行刑法的规定,我们参考前一分类,对集合犯分为如下两种:

常业犯

第一种为常业犯,指以一定的行为为常业的犯罪。就中国刑法的规定而言,属于常业犯的集合犯是第303条规定的赌博罪一种。详言之,其构成要件是:1·行为人主观上出于营利目的,意图实施多次同种犯罪行为。“营利目的”,是指行为人实施该种行为主观上是为了获取钱财,但构成犯罪不以行为人实际获取钱财为条件,只要出于营利目的即可。这是其主观条件。2·法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成犯罪的必要要件。换言之,对这种犯罪来说,只实施一次行为,犯罪还不能成立,只有反复实施同种犯罪行为,才能构成该罪。这是其客观要件。所以,根据刑法第303条的规定:“……以赌博为业的”构成赌博罪的,如果偶尔赌博,不是以赌博为业的,则不构成犯罪;以赌博为业,数十次赌博,也只构成一罪。

营业犯

第二种为营业犯,指通常以营利为目的,意图反复实施一定的行为为业的犯罪。其构成要件是:1·行为人主观上通常出于营利目的,意图实施多次同种犯罪行为。所谓“通常”是说实践中行为人一般是出于营利的目的而反复实施同种犯罪行为,但是,并不排除在某些情况下,行为人的一次或者数次行为不是出于营利目的的可能性。虽然如此,也不影响集合犯的成立。所谓“营利目的”,是指行为人实施该种行为主观上是为了获取利润,但构成犯罪不以行为人实际获取利润为条件,只要出于营利目的即可。这是其主观条件。2·行为人反复实施一定的行为并以此为业,但即使只实施一次行为,也可构成犯罪;实施了数个同种行为,仍然只能构成一罪。这里所说的行为,必须是符合构成要件,能够独立构成犯罪的行为,如果数次举动(行为)而实现的是一个犯罪构成的,是接续犯非集合犯中的营业犯。这是其客观条件。



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